融资租赁租前、租中、租后风险管理分析大全(

2019-07-14 admin

  融资租赁作为金融服务业或现代服务业的一种,其交易过程虽然与并购明显不同,但作为重大资产的交易或资金投放,融资租赁公司也应当注重风险防范,预先做到知已知彼,方能百战不殆,降低或杜绝风险,风险是融资租赁行业也是其他金融行业的生命线。因此融资租赁企业经营风险管理,通常会按交易进度将每一个项目分成租前、租中、租后三个阶段:

  租前风险管理一般包括项目的受理和立项、尽职调查、审核决策,核心是尽职调查。租中风险管理一般包括合同管理和资金拨付,核心是合同管理。租后风险管理则包括租赁资产的分类、租赁资产风险预警、风险资产的处置,核心是预警制度。

  租前尽职调查,也可称为审慎性调查,一般指的是并购过程中,投资方委托律师所、会计师所、税务所等专业服务机构,指派专业人员对目标企业、目标企业的关联企业、上述企业的股东等与交易有关主体的资产负债情况、经营经况、财务情况、重大债权债务法律关系以及潜在的交易或风险进行全面、细致的调查和分析,以尽可能了解目标公司的真实情况。

  每一个融资租赁项目的尽职调查一般可分为财税尽职调查和法律尽职调查。基于融资租赁交易的目的是保障租赁资产的安全回收,也就是说租金的按期顺利回收,而不是收购目标公司自己经营,所以尽职调查更应当偏重于法律尽职调查。

  在融资租赁项目立项前,大多数融资租赁公司已经对项目有了部分了解,法律尽职调查之目的是梳理、核查既有资料;同时根据风险点或交易的重点提出新的调查需求,获取目标项目之相关资料并揭示真实客观情况,明确风险与排除风险。根据交易环节和对交易所起决定作用的不同,我们一般可能将法律尽职调查,由主到次分为以下九个方面:

  主体资格调查指交易主体的资格,即:卖方或承租人,在售后回租项目中卖方和承租人为同一人;担保主体;关联主体(比如:交易主体分公司和子公司、母公司或股东)等。调查交易主体一般需要从工商登记、实际运营、不同行业的行政许可资质证照等方面核查。需要融资方提供的资料一般可包括:

  (4).其他开展生产经营所需的证照(比如:医疗机构许可证、卫生许可证等)

  ④ 公司设立时的审批文件(国有资产管理部门的批复、相关行政主管机关的审批等)

  ⑤ 公司设立时的审批文件(国有资产管理部门的批复、相关行政主管机关的审批等)

  以回租为例目标资产需要查明:来源、现状、价值、抵押、质押等,这要现场核查并保留音频或视频资料。目标资产是根,其他资产是担保,所以法律尽职调查的重点是目标资产(如果是一般的直租项目,则主要对生产厂家和承租人的商业计划书进行调查研究,以确定目标资产生产和交付及质量的可靠性)。

  产品涉及未来目标公司的收益是否稳定,也涉及租金的回收是否顺利,所以应当对产品进行专门的调研。

  财务尽职调查会更加精细的调查财务资料,从财务的角度分析是否值得投放资金,但法律尽职调查如需对重大债权债务调查清楚,了解公司的重大资产变化与交易,也应当对财务的基本情况有所了解,以观察系统性或影响合同目的的风险。法律尽职调查应当获取的财务资料至少包括如下部分。

  (19).目标公司近三年的财务报表(含月报、年报;资产负债表、利润表、损益表、纳税申报表,完税赁证)

  好的公司治理结构奠定优秀团队的基础,也是公司正常运营的必备条件;一个优秀诚信的企业需要一个优秀诚信的管理团队,好的管理团队会有好的合作开端,更有可能有好的契约精神来保障融资租赁资产的顺利回收。租赁资产的安全不但有赖于目标公司的硬指标,还有赖于企业管理软环境。所以审查治理结构和管理团队也很重要,其方向和资料一般有:

  (28).《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《投资决策制度》等

  重大合同、担保、债权债务一般是指对目标公司的资产产生巨大影响的,有可能会对融资租赁资产的回收产生重大障碍的合同、担保、债权债务。这种影响可能是增加目标公司的负债、影响目标公司流动性、影响目标公司的生产经营。比如:

  为了全面了解项目,还应当对目标公司的关联交易和同业竞争情况进行调查,关联交易往往是公司将资产或现金进行挪移的重要方法,所以关联交易可能造成目标公司的资产和现金流缩水,以致丧失履行支付租金的能力,一旦发现重要关联交易主体存在,一定让该关联交易主体作为担保方,对融资租赁项目承担连带责任,以化解关联交易的风险。

  人力资源管理对生产性企业来讲也会产生系统性风险,所以人力资源管理制度、劳动合同、社会保险、安全生产教育培训等也是尽调关注点之一。

  行政处罚的点很多,如环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全,在审查生产经营证照时可能一并审查,也可能单独列出行政违法或处罚涉及的资料进行审查。

  尽职调查不是生搬硬套搜集资料和比对文件,而是一项动态灵活的脑力劳动,通过交插纵横的对比和分析去发现客观事实或潜在风险。需要举一反三,见微知著,认真细致,并有高度的责任心才能做到及格。但尽职调查不应当成为业务开展的绊脚石,而是应当成为业务开拓的护航者,发现问题并解决问题,是尽调之道;而不是发现问题直接拒绝交易。

  合同管理的基本程序是:合同范本的制作、合同内容的审查和修订、合同的签订。因此主要从这三个方面简述如何防范控制融资租赁的租中风险。

  为了方便开展业务,融资租赁公司应当制作合同范本,并要求业务拓展部门熟知合同范本的内容。合同范本的制作应当由专业律师会同融资租赁公司的风险控制部共同制作,力求最大程度匹配公司的经营需求、经营能力、主营业务方向、风险控制目标等。

  制作融资租赁合同的范本应当遵循依法、权利义务对等、配套文件齐全、分类明确的原则。

  (1)所谓依法,是指应当符合《中华人民共和国合同法》、《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》、《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律、法规、规章和地方性文件的规定。以避免合同的全部条款或部分条款无效。

  (2)所谓权利义务对等,是指既不能忽视出租人可能面临的风险,又不能一昧地压榨承租人,导致权利义务严重失衡或违约后果过分严重。应当充分考量多方权利义务,做到互相平衡。

  (3)所谓配套文件齐全,是指融资租赁合同根据融资租赁的类型和交易结构的不同,应当具备不同但完备齐全的合同文件,比如:买卖合同、租赁合同、融资租赁合同、回购合同、保证合同(抵押合同、质押合同)、租赁物列表、租金支付列表、租赁物交接清单等。

  (4)所谓分类明确,是指根据营业项目的标的物分属不同行业,将合同进行分类,比如:机械类、房地产类、特许经营权类、PPP项目类、车辆使用权类等。

  合同内容的审查和修订是指每一个项目经过投资决策机构表决通过之后,应当根据尽职调查的内容和结论、决策机构的表决意见、该项目的具体特点对交易文本进行修改和完善。从合同的主体、内容上,对合同的准确性、完备性、权利义务关系的明确性、救济手段和争议解决的针对性等进行全面审查。

  (2)法务和风险控制部将需修正或添加的条款进行梳理,并在范本基础上融合完善,形成初审文本;

  (3)由业务拓展部门将修改完善的文本再次审查或与承租人沟通拟定文稿后,交由法务或风险控制部进一步完善;

  (4)交由主管领导审批后固化交用(如有新的修改意见由法务部门再次审核)。

  融资租赁合同的签订可以说是资金拨付前的最后一道关卡。因为合同是每一个交易中的最重要的文件,没有之一,而是唯一。所以签订合同必须确保合同签订行为的合法有效,确保前期交易目的的实现、确保合同文本能够落到实处,因此应当关注以下几点:

  审查公章的合法有效性,签订合同一般应当使用已在公章管理部门备案的单位公章或单位合同专用章,该公章应当与前期存档或授权书的公章一致,如有不同应当责成承租人说明理由。加盖印章应当由适当的或授权的公章管理人员当面加盖,不得通过邮寄转送。另签约公章对应的主体应当确系审核批准的承租人、保证人、出卖人等,签约文本应当加盖骑缝章。

  经手人或负责人的签字,应当为本人亲笔当面签署;经手人或负责人不是法定代表人的,应当出具加盖公司公章和法定代表人亲笔签名的授权委托书。

  签约文本应当由出租人打印制备;出租人未能打印制备的应当逐条核对审查该文本与固化交用文本的一致性。

  签约文本应当齐备,每一项合同文本都应当具备,且每一文本的数量应当足够,不得短缺;每一份文件的页码和字行不得缺失。

  承租人完成合同签字盖章手续后,再由出租人签字盖章;签字盖章时应当注意签约日期、签约地点等的加注。完成签约后应当存档并移交财务部门备查作为付款审查要件。

  防范风险是金融行业必须时刻牢记的准则,融资租赁行业也不能例外。一个项目出现风险,往往会导致10个甚至更多项目的利润归于湮灭,从而使一个公司当年的利润成为负数。安全稳定持续的正常运营,确保每个项目安全回款,才能更好地保证融资租赁企业的生命力。

  在融资租赁资产管理过程中,根据融资租赁系列合同的履行情况、承租人的经营情况、标的物或出卖人的生产与售后能力情况、担保人情况,包括已出现的问题或异常、可能会发生或出现的问题和异常,进行识别、分析、统计、度量、论证,以确定风险存在与否或即将发生与否,并根据分析判断风险做出因应措施,以消灭、化解、降低风险的一系列管理方式方法可称之为风险预警。

  及时、准确、真实、全面、完整。这是指风险管理者必须把项目中存在的与租赁资产安全有关的信息及时、准确、真实、全面、完整的梳理、统计出来,并据之进行分析、论证或度量,以确定风险出现的可能性,如何操作能避免风险。以做到有效的防患于未然。

  公司应当设置专门的风控部门,有专业的风控工作人员,制定风控管理制度。风控管理制度应当全面细致,责权分明、流程顺畅。因为风险无处不在,所以风险管理制度的设置不能孤立存在于风险控制部,风险控制部仅能作为传达、分析、统计、度量、论证部门,从事程序化管理、制度化建设、专业化培训。预警信息的发起职能应当贯彻落实于公司的每一名员工,其中尤其重要的是业务部门、财务部门、风控部门;预警信息的审核或决策则由公司的总经理或董事长负责,以确定是否生成预警报告,并采取适当的防范风险措施。

  (1).所有影响租金支付、利息支付、违约责任承担、保证金填平、保证责任能力变化、融资租赁合同无法继续履行的情形均可以视为风险因素,也即风险预警信息。

  (2).承租人的经营业绩发生反常的下降,要分清是周期性变化、市场竞争能力变化、还是其他情形引起的变化。从融资租赁合同签定之时,至融资租赁合同全面履行之日止,产生此类信息均应当预警。

  (3).承租人的经营资质等级发生变化,比如建筑施工企业资质等级从一级降为二级。

  (4).承租人的银行信用评级下降,比如从AAA降为AA级,由A级降为B级。承租人的财务指标恶化,比如现金流由正转负、营业收入不稳定、盈利能力或利润率下降、财务费用增加等。

  (5).承租人的股权结构、管理团队、资本结构发生变化,或承租人出现企业合并、分立、重组、兼并、歇业、破产等重大事件。比如:实际控制人改变、主要技术人员突然去世或辞职、总经理或销售负责人变化等。

  (6).承租人所在行业或上下游关联行业景气指数下降,比如房地产市场萎缩,建筑市场也萎缩,继而引发水泥、钢铁、工程机械等制造业不景气。承租人发生重大经营事故,或责任事故,比如煤矿的瓦斯爆炸、透水、建设工程作业面大幅塌陷等。

  (7).保证人或担保人的经营能力、担保能力发生重大变化,这种情形下容易产生不可控资产安全风险,租赁资产缺少一层安全保障。

  (8).租赁物质量或运营状况差,一般可分三种情形:一种是绝对的融资租赁物达不到技术要求,不能满足承租人生产经营所需,可以修理调换,会直接影响承租人的短期偿债能力;一种是承租人缺少运营管理租赁物的专业人才;还有一种是市场表现不足供不应求导致的停止或间歇运营。其结果可能会导致收益过低不能覆盖租金。

  (9).租赁物发生重大毁损、灭失,影响承租人的后续正常经营,导致无力支付租金。所以租赁物的财产险很重要。

  (14).直租经营方式中发生出卖人违约的情形,比如随着钢材价格的上涨,一些大型机械制造业的成本大幅上涨,继而出卖人不愿意继续履行交付租赁物的义务。承租人存在财务造假、资质文件、印鉴等造假的,及其他不诚信行为或欺骗行为的。

  (15).承租人随着交易的进行和深入了解,发现融资租赁产品设计不合理,如担保无效、融资结构不合理。

  (16).承租人公司管理不规范,没有经营制度,导致各种衔接不畅,工作效率低下,履约能力也下降。

  (17).项目经理或业务部门巡视中发现的重大问题,比如拆除租赁物产权标识的、虚假出入库的、自购提升利润率的。

  (18).资产管理部门根据自己部门掌握的情况所作出项目运行报告和资产分类表,风控部出具的风险分析报告。

  (19).承租人或出租人的人员存在违反商业道德和公司纪律的行为,损害出租人利益或损害承租人重大利益的。

  预警信息获取一是靠共享软件、二是靠人员直接现场获取、三是其他公开市场渠道。但是所有的获取方式根源都来源于人,因此要分清谁能提供信息,谁必须要提供和收集相关信息,我们认为所有接触项目的人都有义务提供预警信息。

  其次是风控部发现承租人可能存在违约或预期违约的,应当立即报告公司主管领导或全面负责人(这里一般指董事长、总经理等享有决策权和决策能力的人) ;

  其四是调查和落实的确存在预警信息的,直接进行处理。比如:我们的顾问单位有一位客户,提供的担保物不能办理抵押登记,我们立即让对方提供新的抵押物并办理了相应的抵押登记手续。

  预警管理并没有法律规定应该如何进行,但是从事风险管理的人员一定要明白法无禁止皆可为,只要是不违法,也不违反合同约定,不违悖自己公司制度的方法都是可以采取的。时刻用心关注风险,常常总结学习,才能认知风险,才能发现风险,从而才能保障交易更安全。

  在融资租赁业务中,保证担保是最常见的担保方式。与单纯给付金钱的债务不同,出租人依法解除融资租赁合同后承租人可能同时负有向出租人返还租赁物并赔偿损失的责任,那么连带责任保证人(除非特别指出,下文所称的保证均指连带责任保证)应当承担的保证担保范围应当如何表述?

  对此,司法实践中法院作出的生效判决并不完全统一,本文将两种常见表述方式分别称之为全额型担保与差额型担保。其中,表述为差额型担保的判决会对出租人产生一定影响,甚至给出租人维护自身权益造成较大阻力,但该问题尚未引起出租人及法院的重视。

  根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2014〕3号)第21条第1款之规定,出租人不能既请求承租人支付全部未付租金(即加速到期)又请求解除合同,但可以依据第22条第1款的规定请求解除融资租赁合同,同时请求收回租赁物并赔偿损失(即解除合同、收回租赁物并赔偿损失)。

  《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的,人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。

  出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金,人民法院判决后承租人未予履行,出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的,人民法院应予受理。

  第二十二条出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同,同时请求收回租赁物并赔偿损失的,人民法院应予支持。

  前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的,损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。

  在加速到期型诉讼中,法院可以判决保证人对承租人支付全部未付租金的义务承担连带清偿责任,这点在司法实务中并无争议,亦符合法律规定。

  在解除合同、收回租赁物并赔偿损失型诉讼中,承租人返还租赁物的义务不属于金钱给付义务,而保证担保的范围一般仅限于金钱给付义务,故保证人对承租人返还租赁物之义务不承担连带责任,而对于承租人应赔偿出租人的损失承担连带保证责任。从表面上看,保证人的担保范围似乎并不难确定。但司法实践中,各法院判决对于保证担保范围存在两种不同表述(即全额型担保与差额型担保),并且可能产生不同的法律效果。

  在解除合同、收回租赁物并赔偿损失型诉讼中,承租人一方面需要向出租人返还租赁物,另一方面还需要赔偿损失,损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与返还租赁物价值的差额,如下图所示:

  注:当全部未付租金及其他费用小于或等于返还设备的价值时(即XY),承租人不需要承担赔偿责任,甚至在X<Y时,出租人还应将多余的设备价值(即Y-X)返还给承租人,但这两种情形非本文需要讨论的问题。

  在此类诉讼中,法院判决对于保证担保范围存在两种表述方式,分别为全额型担保与差额型担保,本文分别引用判决主文举例介绍(引文略有简化,但保留了核心内容)。

  所谓全额型担保表述是指判决主文中,保证人承担保证担保责任的主债务范围为全部未付租金及其他费用,比如案例一、案例二属于全额型担保〔类似案例还有北京市第三中级人民法院(2016)京03民初54号中关村科技租赁有限公司与四川白马王朗旅游投资管理有限公司、成都天友国际酒店有限公司等融资租赁合同纠纷民事一审判决〕,具体如下图所示:

  【案例一】上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初22722号远东国际租赁有限公司与佛山市南海区勤进纺织有限公司、麦启根等融资租赁合同纠纷民事一审判决主文:

  二、被告纺织公司应于本判决生效之日起十日内返还原告《售后回租赁合同》项下的租赁设备(详见《租赁设备清单》);

  三、被告纺织公司应于本判决生效之日起十日内支付原告按全部未付租金数额计算的损失1,736,458.33元,截至2017年2月7日的逾期付款违约金9,789.39元,以及自2017年2月8日起计算至实际清偿之日止的违约金(以到期应付未付租金为基数,按年利率24%以实际欠款天数计算);

  四、原告可就上述第二项判决所述的租赁设备与被告纺织公司协议折价,或者将该设备拍卖、变卖,所得价款用于清偿被告纺织公司上述第三项付款义务;如所得价款不足清偿上述债务,则不足部分由被告纺织公司继续清偿,如所得价款超过上述债务,则超过部分归被告纺织公司所有;

  五、被告麦某某等对被告纺织公司上述第三项付款义务承担连带保证责任,被告麦某某等履行保证责任后,有权向被告纺织公司追偿。

  【案例二】上海市第一中级人民法院(2016)沪01民初632号远东国际租赁有限公司与东北特钢集团北满特殊钢有限责任公司融资租赁合同纠纷民事一审判决主文:

  二、确认《售后回租赁合同》项下的租赁物(详见附表《租赁物清单》)所有权属于原告,被告特殊钢公司应于本判决生效之日起十日内向原告返还;

  三、被告特殊钢公司支付原告按全部未付租金数额计算的损失人民币56,570,090元,以及截至2016年3月10日的逾期付款违约金人民币111,585.10元,以及自2016年3月11日起计算至实际清偿日止的违约金(以到期应付未付租金为基数,按每日万分之五利率、以实际欠款天数计算);

  四、原告可就上述第二项所述的租赁物与被告特殊钢公司协议折价或将该租赁物拍卖、变卖,所得价款用于清偿被告特殊钢公司上述第三项付款义务,如所得价款不足清偿上述债务,则不足部分由被告特殊钢公司继续清偿,如所得价款超过上述债务,则超过部分归被告特殊钢公司所有;

  五、被告大连公司、被告东北公司对被告特殊钢公司上述第三项付款义务承担连带清偿责任,被告大连公司、被告东北公司履行保证责任后,有权向被告特殊钢公司追偿。

  所谓差额型担保表述是指判决主文中,保证人承担保证担保责任的主债务范围为全部未付租金及其他费用与返还租赁物价值的差额(差额=全部未付租金及其他费用-收回租赁物价值),比如案例三、案例四属于差额型担保〔类似案例还有天津市第二中级人民法院(2017)津02民终5279号远东宏信(天津)融资租赁有限公司与郑州星楠纸制品印刷有限公司融资租赁合同纠纷民事二审判决、天津市第一中级人民法院(2017)津01民初308号国网国际融资租赁有限公司与吉林普华亿能发电有限公司、苏州航天特谱清洁能源有限公司融资租赁合同纠纷民事一审判决〕,具体如下图所示:

  【案例三】上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终5650号沈阳和世泰通用钛业有限公司与上海爱建融资租赁有限公司融资租赁合同纠纷案民事二审判决主文:

  一、维持上海市徐汇区人民法院(2015)徐民二(商)初字第7395号民事判决第N项;

  二、撤销上海市徐汇区人民法院(2015)徐民二(商)初字第7395号民事判决第M项;

  三、上诉人沈阳某公司、原审被告林某对原审被告上海某公司的债务承担连带清偿责任,具体范围为逾期未付租金人民币5,287,954元、第13期租金的迟延违约金人民币1,092元、按照每日万分之五的标准计算的第14期至第24期租金的迟延违约金(每期均以人民币755,422元为基数,按月计期,自2015年1月至2015年11月的每月6日起算,计算至判决生效之日止)、剩余租金人民币9,065,064元、律师费人民币450,000元与设备返还时价值的差额。上诉人沈阳某公司、原审被告林某履行保证责任后,有权向原审被告上海某公司追偿。

  【案例四】天津市高级人民法院(2016)津民初93号中国金融租赁有限公司与余姚市中塑国际大厦经营有限公司、余姚中塑石浦大酒店有限公司融资租赁合同纠纷民事一审判决主文:

  三、本判决生效之日起十五日内,被告余姚某公司赔偿原告428,849,900元及逾期付款违约金两项数额之和与收回租赁物价值的差额(逾期付款违约金以441,283,900元为基数,自2015年4月10日起至实际给付之日止,按照日万分之五计算);

  四、收回租赁物价值按照原告与被告余姚某公司协议确定或者以租赁物拍卖、变卖所得价款确定;如果租赁物价值超过本判决第三项赔偿数额,超过部分归被告余姚某公司所有;

  五、被告谷某某在本判决第三项赔偿数额范围内,向原告中国金融租赁有限公司承担连带保证责任,并在承担担保责任后有权向被告余姚某公司追偿。

  需要特别说明的是,以上案例中保证担保合同约定的保证方式均为连带责任保证担保,而非一般保证担保。显然,全额型担保的担保范围一般要大于差额型担保的担保范围。

  笔者认为,全额型担保直接明确了保证人的担保范围与金额,出租人可以在未回收租赁物的情况下直接申请执行保证人的财产,更符合连带责任保证的特征,也更有利保护出租人的利益。个别法院在前期支持全额型担保的表述方式,而后期改为仅支持差额型担保的表述方式(比如上海市第一中级人民法院)。

  根据目前公开的裁判文书,上海市第一中级人民法院的裁判意见发生转化的案例可能是该院审理的(2016)沪01民终5650号沈阳和世泰通用钛业有限公司诉上海爱建融资租赁有限公司融资租赁合同纠纷案。在该案中,一审判决主文对保证担保责任的表述方式为全额型担保,而二审改为差额型担保。二审判决改判理由为:“根据前述分析,承租人的债务范围为全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额,故和世泰公司、林健、曹海英作为担保人所承担保证责任的范围亦应当以上述范围为限,原审判决第七项要求三担保人对承租人全部未付租金、迟延违约金以及律师费承担担保责任,未考虑收回租赁物价值之抵偿,系不当扩大了担保人的保证范围,本院依法予以纠正。”

  笔者认为,上述判决理由有一定道理,因为承租人的金钱给付义务仅限于差额,保证人只对金钱给付义务承担保证责任,故保证人的担保范围也应当仅限于差额。但是,理论上差额型担保中保证人的担保范围似乎可以明确为差额部分,看起来似乎也很公平,实际操作起来则可能产生一些负面影响。

  差额型担保中,保证人承担连带责任保证的担保范围为全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。其中,全部未付租金及其他费用较明确,即使是违约金也可以通过计算确定,因此属于定量。但收回租赁物的价值则属于变量,因为能否收回租赁物、何时能收回租赁物、租赁物价值如何认定等,均有赖于生效法律文书履行或者执行的情况,存在较大不确定性。故,在没有收回租赁物或者虽已收回租赁物但价值尚未确定的情况下,差额亦无法确定,保证人的担保范围反而更难明确。

  实践中,大部分融资租赁业务中保证合同约定的保证方式为连带责任保证,当事人签署保证合同的本意是由保证人对承租人在融资租赁合同项下的全部租金支付义务提供连带责任保证担保。按照《担保法》之规定,出租人可以要求承租人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

  但是差额型担保中,在未收回租赁物并确定租赁物价值的情况下,全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额无法确定,则无法确定保证人应承担的担保范围。在此情况下,法院只能先强制执行承租人向出租人返还租赁物,并根据合同约定或判决确定的方式确定租赁物的价值,在此之后才能确定保证人的担保范围。这意味着在差额确定之前,保证人均有权拒绝对出租人承担保证责任。此时,连带责任保证已经变相成为一般保证。

  差额型担保判决的执行必须先收回租赁物、确定租赁物价值,而这些措施将使执行成本更高,执行效率更低。

  首先,强制执行返还租赁物并处置租赁物(以便确定租赁物的价值)是执行实践中的难点。在执行过程中,承租人拒不配合返还租赁物、租赁物遗失或被盗、租赁物被强制占有使用等情形较为常见,在未能实际控制租赁物的情况下,法院无法对租赁物启动评估拍卖。在法院执行局案多人少的情况下,如果要抽调执行干警强制执行收回租赁物,并对租赁物进行保管,执行成本将大大提高。

  其次,实践中大部分租赁物在使用后已经成为二手设备,甚至本身可能就是售后回租的二手设备,由于发生纠纷、保管不当等多方面原因,设备价值本身可能已经不高,甚至可能不足以覆盖搬迁、保管等处置设备所必须花费的成本。

  再次,即使租赁物本身已经不具有处置价值,但为了确定差额,法院也不得不先行处置租赁物,为此投入大量的时间和精力,无疑增加了执行成本,降低了执行效率。

  最后,若严格执行差额型担保的判决,当直接处置保证人名下的财产便可全额清偿出租人的债权时,或者保证人的财产已经被其他法院先行处置并且变现款足以清偿所有债权时,却仍然要求法院先行处置租赁物,显然效率极其低下。

  在保证担保范围未确定的情况下,即使保证人名下有可供执行的财产,出租人申请法院径直执行或处置保证人的财产也存在障碍。因为在理论上,全部未付租金及其他费用可能大于等于收回租赁物价值,此时保证人便无需承担保证责任。如果法律未先行收回租赁物并确认租赁物价值而直接执行保证人的财产,保证人有权提出执行异议。

  与此相关的问题是,若保证人名下的财产被其他法院先行处置,出租人依据生效判决向其他法院申请参与分配时,若差额尚未确定,出租人应当如何申报债权?其他法院应如何制作分配方案?是否应当全额提存出租人的债权?另外,当保证人破产、重整时,出租人又该如何向管理人申报债权?这些问题均无法律规定,各法院、管理人对该问题的理解又不一致,从而给出租人主张权利带来许多障碍。

  实践中,融资租赁业务的保证人一般都与承租人具有关联关系(比如股东、子公司或母公司等),甚至可能是承租人的法定代表人或实际控制人。当保证人发现法院必须优先执行租赁物才能执行保证人财产时,保证人为阻止法院执行他的财产,在利益驱动之下将更不愿意配合法院执行租赁物。保证人可能消极对待生效判决的执行,甚至可能暗中阻挠法院执行租赁物,以此为其转移财产争取时间。这等于变相鼓励承租人或保证人迟延履行生效判决。

  由上可见,在解除合同、收回租赁物并赔偿损失型诉讼中,出租人向保证人主张保证责任,若法院判决对于保证担保范围的表述方式为差额型担保的,出租人的权利可能会受到重大影响。在此情况下,建议出租人采取一定措施,以最大化维护自身合法权益。

  根据笔者的经验,融资租赁业务中的保证合同对于保证担保范围的常见约定类似于“本合同的保证范围为承租人在租赁合同项下的全部债务,包括但不限于租金、首付租金、违约金、租前息、逾期利息、税费、登记费、手续费、关税、维修保养费、损害赔偿金、留购价款及其他所有应付款项,以及出租人为实现债权而发生的费用(包括但不限于律师费、诉讼费、托车费、搬迁费、公告费、评估费等)”对于该条款,笔者认为本身没有任何问题,但未进一步明确约定当融资租赁合同被解除时保证人应当如何承担保证责任。

  笔者认为,可以尝试在保证合同中约定,如果融资租赁合同解除的,不论承租人是否返还、何时返还租赁物,也不论租赁物价值几何,出租人均有权直接要求保证人支付全部未付租金及其他费用,承租人与保证人之间的债权债务关系与出租人无关。但承租人、保证人总共向出租人支付或赔偿的金额,加上承租人返还予出租人的设备价值,不超过全部未付租金及其他费用。超过部分,出租人无息返还予承租人或保证人。

  若有上述条款,出租人可尝试以此为合同依据,请求法院就保证人承担的保证责任在判决中以全额型担保的方式进行表述。

  由于差额型担保的表述方式只存在于解除合同、收回租赁物并赔偿损失型诉讼中,因此如果起诉时选择加速到期而不是解除合同,则可以规避法院判决主文采用此种表述方式。加速到期型诉讼与解除合同、收回租赁物并赔偿损失型诉讼主要区别在于前者的租赁物所有权仍然归出租人所有,承租人应当立即支付全部剩余未付租金及其他费用,承租人可以继续使用租赁物;而后者必须立即返还租赁物,租赁物价值不足覆盖全部未付租金与其他费用的,承租人承担赔偿损失的责任。但最终无论哪种类型,出租人获得的利益都不会超过全部未付租金及其他费用。

  笔者认为,对于收回租赁物难度较高且出租人主要寄希望于执行保证人名下的财产的,建议出租人优先选择加速到期而非解除合同。一般情况下,租赁物下落不明、租赁物存在权属纠纷、租赁物已被其他债权人控制、租赁物固定或附着于厂房或土地不便搬迁且承租人配合可能性较低、租赁物价值较低或租赁物具有其他难以返还情形的,以及保证人名下有较多可供执行的财产线索的,建议选择加速到期而不选择解除合同。

  笔者检索案例并学习之后发现,关于保证担保范围的表述在不同法院存在一定规律,大部分法院的表述方式仍然是全额型担保,部分法院表述方式为差额型担保的,基本上在同一时期各法院的表述方式还是相对统一的,可能法院内部已经统一了裁判意见。因此,出租人向法院起诉之前,可以研究一下该法院既往案例中关于担保范围的表述方式,以便为确定诉讼请求方案提供参考。

  在已经收回租赁物的情况下,出租人应尽快确定租赁物的价值,以便后续提起诉讼向承租人主张赔偿损失,并要求保证人承担差额部分的保证责任。但前提是出租人具有足够的合同依据处置租赁物,并且租赁物的处置价格必须合理。

  综上,在解除合同、收回租赁物并赔偿损失型诉讼中,法院对于保证人担保范围的表述有全额型担保与差额型担保两种表述方式,分别对出租人的权利产生不同的实质性影响。而现有法律及司法解释对此并无明确规定,实践中对此理解尚未统一,现阶段出租人应当通过完善保证合同条款、合理选择诉讼请求类型等方式,尽力维护自身合法权益

  “Financial Lease”是外来语。可翻译成“金融租赁”,也可以翻译成“融资租赁”。若从业务操作的角度看,金融租赁与融资租赁没有任何差别。但要从产业划分和监管上看,金融租赁与融资租赁存在着巨大的差异。不比不知道,一比才知道差距如此之大。

  按照行业划分,金融租赁公司属于金融业(J门7120大类)其他金融活动中的金融租赁。融资租赁公司尚未见到明确的产业归属,只有在租赁和商务服务业(L门7310大类)中见到租赁业中的设备租赁。

  金融租赁公司是非银行金融机构。融资租赁公司是非金融机构企业。虽然融资租赁公司总想往金融方面靠,但国务院《关于加强影子银行监管有关问题的通知》要求“融资租赁等非金融机构要严格界定业务范围。融资租赁公司要依托适宜的租赁物开展业务,不得转借银行贷款和相应资产。”严防租赁公司从事影子银行业务。

  金融租赁公司不包括在影子银行嫌疑之内。金融租赁公司的资金来源虽然多来自同业短期资金市场。因其已纳入信贷规模管理,不是影子银行,充其量属于类银行的金融业务。

  金融租赁公司由银监会前置审批和监管,并出台了《金融租赁公司管理办法》。里面有审批和监管事项。融资租赁公司由商务部进行前置审批和监管, 因为法律授权问题,目前无法出台《融资租赁公司管理办法》,只能出台《融资租赁企业监督管理办法》里面只有监管,没有审批事项。

  金融租赁公司除银行系外,可以吸收股东存款。经营正常后可进入同业拆借市场。融资租赁公司中外资企业,只能从股东处借款,不能吸收股东存款。也不能进入银行间同业拆借市场。

  银监会对金融租赁公司的审批和监管是按《中华人民共和国银行业监督管理法》履行行政管理职责,目前尚未见到人大通过的法律文件允许商务部对融资租赁公司的前置审批和监管进行授权。《外商投资租赁业管理办法》引用的《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》均没有授权过去的外经贸部或现在的商务部对融资租赁业进行监管和审批的法律条文。

  金融租赁公司监管部门按照放款人监管。租赁公司在监管部门批准的信贷规模范围内开展业务活动。租赁资产发生变化时,每日都要上报。监管部门对租赁公司的银行账户有可靠的监控。

  融资租赁公司监管部门按照不允许开办金融业务的方式对租赁公司的经营行为进行监管。要求租赁公司“不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款等金融业务。未经相关部门批准,融资租赁企业不得从事同业拆借等业务。严禁融资租赁企业借融资租赁的名义开展非法集资活动。”监管部门并不能及时准确地掌握租赁公司的资产实际状况和资金流动情况。租赁公司在金融机构批准的授信范围内开展业务活动。

  金融租赁公司的租赁标的物限定在“固定资产”。在实际监管中还有窗口指导,调整固定资产的经营范围。融资租赁公司的标的物限定在“权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体”标的物的灵活性与会计准则和税收政策不符,容易产生行业的潜在风险。

  金融租赁公司按照金融机构的资本充足率进行风险控制的。依照《巴塞尔协议》资本充足率不能低于8%。融资租赁公司按照“风险资产不得超过净资产总额的10倍。”的要求进行风险管理。实际运作中,这个指标由出资人按照市场风险来考虑,与政府监管无关。

  金融租赁公司目前没有外资企业或金融机构入股。融资租赁公司从引进中国那天就允许外资设立非金融机构的合资或独资的融资租赁公司。

  财政部关于印发《金融企业呆账准备提取管理办法》的通知,对金融租赁公司形成的“金融资产”税前提取呆坏账准备金。金融租赁公司是按照金融机构的标准,允许金融机构在没有发生损失前也可以计提呆坏账准备金。

  非金融机构的融资租赁公司的租赁资产不属于“金融资产”,不能税前提取呆坏账准备金。按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十二条的解释:“企业所得税法第八条所称损失,是指企业在生产经营活动中发生的固定资产和存货的盘亏、毁损、报废损失,转让财产损失,呆账损失,坏账损失,自然灾害等不可抗力因素造成的损失以及其他损失。”也就是说融资租赁公司的租赁物发生了损失才可以计提准备金,没有发生损失就不能计提准备金。

  金融租赁公司被监管部门要求将租赁资产在人行的《融资租赁登记公示系统》进行登记。融资租赁公司被监管部门要求将租赁资产每个季度向《全国融资租赁企业管理信息系统》传入经营数据,以此作为公示登记。

  《海关免关税进口申请程序》中规定:在办理减免税货物贷款抵押申请手续时,特定减免税货物贷款抵押限于向中国境内金融机构或境外金融机构。而金融机构仅限定在“非银行金融机构(包括信托投资公司、融资租赁公司和财务公司等)。”非金融机构的融资租赁公司不在此范围内。

  当前似乎有一种趋势,融资租赁公司都在强调自己的金融属性,希望在政策上能和金融靠拢。金融租赁公司怕一些融资租赁公司的不规范经营,影响到社会对自己的不正确看法,总想与融资租赁公司进行切割。尤其是政策上的差异,让两类租赁公司不是越走越近,而是渐行渐远。